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Publicado por Celia Miravalles

La cláusula suelo en la hipoteca de una finca rústica: dos supuestos para su anulación

 

Ante el bombardeo continuo de la posibilidad de anular las llamadas “clausulas suelos” que constan en los préstamos hipotecarios y más después de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2016, lo primero que hay que recordar es que no todas las escrituras de hipotecas (préstamos hipotecarios) contienen la citada cláusula suelo, que recordemos se trata de una cláusula que establece una limitación en la variación de los tipos de interés, de tal forma que por mucho que bajen los intereses el banco siempre cobrará el interés mínimo establecido en esa cláusula: Lo que viene a traducirse en que aunque tengamos un interés variable, si bajan los intereses  por debajo de ese porcentaje, pagaremos al banco eses porcentaje (en la práctica se puede observar si hemos estado pagando al banco durante varios años la misma cantidad aunque el interés fuera variable).

 

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Para que se pueda anular esa cláusula suelo hay que partir de dos situaciones:

 

a) Que el agricultor sea considerado consumidor, que la finca no la haya comprado para su actividad agraria.

b)Que el agricultor no es consumidor sino profesional  o empresario que adquiere la finca para su actividad agraria:

 

Primera:- Que el agricultor sea considerado consumidor, es decir que la finca rústica la haya comprado para un motivo ajeno o diferente a su actividad profesional. Aquí también incluimos las viviendas y otros inmuebles adquiridos por el agricultor con préstamo hipotecario, y que no están afectos a su actividad profesional)

No es lo habitual, pero en este situación se encuentra el caso resuelto recientemente por la Audiencia Provincial de Badajoz en sentencia de 16 de febrero de 2017 (recurso 466/2016).

 

 

El interesado había concertado un crédito con garantía hipotecaria para "la compra de tierras". En la escritura pública se hizo constar que la profesión del prestatario era la de agricultor. La finca hipotecada era una finca rústica en terreno de regadío.

 Si bien en el juicio se probó que la actividad actual del prestatario era otra, que en la finca no había actividad agraria  y que se iba a dedicar a construir una casa rural.

En suma se demostró que  su actividad no era la agricultura y que por tanto tenía la consideración de consumidor, de esta forma se le podía aplicar las sentencias del Tribunal Supremo y de la Unión Europea y se anuló la cláusula suelo.

Y es que el profesional que actúa al margen de su actividad empresarial puede tener la condición de consumidor.

Pero es que además la condición de consumidor se presume de toda persona física y quien pretenda demostrar lo contrario tiene que acreditar que el contrato se realizó con un propósito empresarial o relativo a la actividad profesional o que el adherente no era destinatario final del producto.

 

En todo caso hay que recordar que por sí sola una cláusula suelo no tiene por qué ser abusiva, sino que deben pasar un doble control:

  • El control de incorporación: está dirigido a garantizar que el prestatario (agricultor) ha conocido o ha podido conocer que el contrato tiene una cláusula suelo. Para ello el banco ha tenido que entregarle una oferta vinculante por escrito y que las cláusulas fueran comprensibles.
  • El control de transparencia o contenido: se entiende que no hay transparencia cuando:

 a) Falta información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato.

b) Se insertan con un techo aparentando reciprocidad.

c) No se hacen simulaciones de escenarios diversos.

d) No hay información previa y clara comparando con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

e) Se ubican entra una abrumadora cantidad de datos que las enmascaran.

 

Segunda.- Si el  agricultor no es consumidor sino profesional  o empresario que adquiere la finca para su actividad agraria:

En este caso es amplia la jurisprudencia que señala que no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los empresarios, sean sociedades mercantiles o empresarios individuales y a sus fiadores.

Pero se puede intentar la nulidad de la cláusula suelo por otros medios.

Desde la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se entiende por consumidor, "toda persona física, que en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a la actividad profesional" (artículo 2, letra b), concepto que se amplía en el artículo 3 de nuestra ley de 2007 modificada por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios  y otras leyes complementarias que establece: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

 Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

 

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016,  lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

De esta forma en caso de empresarios y profesionales, entre los que encontramos a los agricultores, hay que tener en cuenta que los requisitos para declarar si la cláusula suelo es abusiva y por tanto nula son diferentes:

 

1.- el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. 

2.-  el control de incorporación resulta plenamente aplicable; el control de la incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no”.

Por tanto para acreditar que no se supera el control de incorporación, hay que acreditar que no hubo negociaciones entre las partes, que la prestataria (agricultor) no fue informada de la cláusula suelo y que no se le advirtió de su funcionamiento y consecuencias, todo ello con el fin de justificar que hubo desequilibrio o abuso contractual por parte del banco.

3.- no se puede aplicar lo que el TS ha denominado “control de transparencia” (o contenido), ya que está  limitado a los contratos con consumidores.

4.-  Para eliminar la cláusula esta tendría que ser contraria a la buena fe: acreditar la posición dominante del banco y la mala fe contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 indica cómo se podría conseguir  la eliminación de la cláusula suelo. Y es que los artículos 1258 C.C. y 57 del Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Por tanto, las cláusulas contrarias a la buena fe no serían vinculantes si suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir que “causen en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe un desequilibro notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato”

Pero es el empresario, agricultor en este caso, quien deber probar:

  • Que la cláusula se ha introducido de forma sorpresiva, de manera que desnaturaliza el contrato y se frustran sus expectativas, es decir que las consecuencias no se podían haber previsto razonablemente dado el abuso de posición dominante de la entidad bancaria.
  • Y además debe probar la falta o insuficiencia de información proporcionada (pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo) y la diligencia del prestatario (en este caso agricultor) para conocer las consecuencias jurídicas y económicas del préstamo y sus consecuencias futuras. Aquí es importante destacar la diligencia exigible al empresario (agricultor) que es claro dependerá de sus circunstancias subjetivas y personales: personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc….

Por tanto no será lo mismo acreditar la falta de información para una gran cooperativa agraria o una sociedad limitada agraria de gran volumen de negocio que para un agricultor con una pequeña explotación

Y en este sentido ya hay sentencias de Audiencias favorables a pequeños empresarios  o autónomos sin conocimientos financieros y a los que no se les facilitó ninguna información. Como las SAP de Salamanca de fecha 26 de septiembre de 2016, (recursos 350/2016 y 375/2016), la de la AP de Toledo de fecha 18 de octubre de 2016 dictada en el recurso de apelación número 69/2015 y una sentencia del juzgado de primera instancia número 6 de Jaén de fecha 6 de noviembre de 2016. 

Pero hay otras Audiencias que se limitan a decir que la redacción de la cláusula es clara y que el empresario estaba en disposición de entenderla y desestiman la demanda.

 

En conclusión se puede anular una cláusula suelo en un préstamo hipotecario que haya firmado un agricultor para compra de fincas rústicas, pero se tiene que probar que se ha vulnerado el principio de buena fe y se tendrá en cuenta el nivel de diligencia exigible al agricultor atendiendo las circunstancias del caso (como puede ser el tipo de estudios si estos son elementales, si tenía experiencia bancaria con otros productos, la ocupación o profesión, la edad, las necesidades económicas, el volumen de negocios, etc)

 

 

Celia Miravalles, abogado

 

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